23/06/2020 Ramon Alcoberro. El dret penal de l’enemic o la
justícia en temps miserables. És el concepte de moda a l’Estat Espanyol, perquè,
tot i no tenir pràcticament cap cobertura jurídica seriosa, és la base sobre la
qual s’ha volgut justificar l’empresonament preventiu dels líders
independentistes catalans. “El dret penal de l’enemic” era fins fa ben poc un
concepte extravagant de filosofia del dret. Una curiositat de la legislació
alemanya hereva del nazisme que gràcies al Partit Popular —i al nou Govern
socialista que prolonga la situació— és el concepte de moda a l’Estat Espanyol.
És la base sobre la qual s’ha volgut justificar l’empresonament preventiu dels
líders independentistes catalans. El “Dret penal de l’enemic” fou importat de l’alemanya
nazi a l’Espanya franquista i pel fet de no haver tingut cap revolució com a
Portugal sinó una transició suau o sigui una Transacció, Espanya va passar de la
dictadura franquista al règim del 78 i per tant de la dictadura al
borbofranquisme. Els valedors foren el ministre falangista José Antonio Girón
de Velasco, i el ministre franquista Manuel Fraga Iribarne inspirador de la
Transacció així com del PP i del PSOE, que passada la Transacció fou el creador
de lleis com del pas del Fuero de los Españoles a la Constitució del 1978 i la
Llei Mordassa...
Benvolguts,
El “Dret penal de l’enemic” era fins fa ben poc un concepte
extravagant de filosofia del dret. Una curiositat de la legislació alemanya que
formava part de l’exotisme jurídic a la Unió Europea, tot i haver estat
utilitzada en la pràctica repressiva d’algunes dictadures sud-americanes. Però
gràcies al Partit Popular —i al nou Govern socialista que prolonga la situació—
és el concepte de moda a l’Estat Espanyol. Perquè, tot i
no tenir pràcticament cap cobertura jurídica seriosa, és la base sobre la qual
s’ha volgut justificar l’empresonament preventiu dels líders independentistes
catalans.
Dret penal de l’enemic o la justícia en temps miserables
“Dret
penal de l’enemic” era fins fa ben poc un concepte extravagant de filosofia
del dret. Una curiositat de la legislació alemanya que formava part de
l’exotisme jurídic a la Unió Europea, tot i haver estat utilitzada en la
pràctica repressiva d’algunes dictadures sud-americanes. Per Ramon Alcoberro
Publicat el 23 de juliol de 2018
La Llei orgànica de protecció de la
seguretat ciutadana (coneguda popularment com a Llei Mordassa) aprovada el
2015, dona pràcticament carta blanca a la policia en la seva funció repressiva.
| Efe
En la tradició liberal es dona per fet que la llei és un instrument que no es pot
aplicar repressivament sense adequació a les circumstàncies. Val a dir, diàleg i prevenció prèvies. Es allò
del summum ius, summa iniuria dels clàssics. Però a l’Estat
espanyol la perspectiva va canviar radicalment amb la Llei orgànica de
protecció de la seguretat ciutadana (coneguda popularment com a Llei Mordassa)
aprovada el 2015, que donava pràcticament carta blanca
a la policia en la seva funció repressiva. Des
d’aleshores, i per posar un exemple, organitzar una manifestació pública no
autoritzada o participar-hi està penat amb fins a 600.000 euros. El dret
a la “reunió pacífica i sense armes”, reconegut per l’Art. 21.1
de la Constitució espanyola, quedava
abolit de facto. 
Però el dret penal de l’enemic esclatà d’una
manera radical, amb tota la seva brutalitat, el 16 d’octubre de 2017, quan la
jutgessa Carmen Lamela decretà la presó incondicional i sense fiança
de Jordi Sànchez i Jordi Cuixart, acusant-los de sedició, tot i que era obvi que
no havien realitzat cap acte violent. El que era fins aleshores una
consideració purament teòrica pensada per resoldre per la via ràpida unes
situacions més que excepcionals es va convertir en una situació jurídica i
política de gestió més que complexa.
El 27 d’octubre de 2017, el Govern del Regne d’Espanya
va aplicar l’article 155 de la Constitució espanyola per suspendre l’autonomia
de Catalunya i el “dret penal de l’enemic” es convertí en la regla no escrita a
partir de la qual es començaven a jutjar els temes catalans.
Nascut en el context de la “guerra contra el terrorisme”,
on la figura del “terrorista” sovint es presenta
a conveniència del poder constituït i amb trets prou gruixuts, de vegades fins
i tot grotescos, el concepte de “dret
penal de l’enemic” vol anar més enllà del dret penal ordinari i autoritza a actuar de manera preventiva contra
qualsevol qui sigui considerat “enemic”. La capacitat de
contagi d’aquest concepte pot arribar a ser brutal. Si de bon començament el
concepte es va construir en la lluita contra el
terrorisme, després s’ha aplicat també a immigrants
irregulars, a independentistes catalans, a rapers i a tothom qui es
mogui. La fonamentació d’aquesta manera de pensar i d’actuar punitivament (per
si de cas), no correspon tant al món jurídic normatiu, sinó que s’origina en l’explotació (sovint propagandística) de les
pors que pot tenir una societat en moments de crisi. Al fons hi ha la idea de la necessitat d’una “mobilització
total” de la societat en un moment de crisi de fonaments. Hobbesianament, el dret i la violència són dues eines de
l’Estat; i l’Estat té l’obligació d’usar-los per protegir-se.
Si sentiu parlar els
ministres i funcionaris de l’Espanya borbofranquista, sentireu com utilitzen correntment
expressions feixistes com “Nuestro estado de derecho”...
Günther
Jakobs i Carl Schmitt
El concepte de dret penal de l’enemic fou elaborat
l’any 1985, com una doctrina ad hoc pel
jurista alemany Günther Jakobs. En la pràctica constitueix una
evolució —aproximadament— democràtica de les tesis sobre amic/enemic de
l’innombrable jurista nazi Carl Schmitt (1888 -1987). A l’època nazi fou membre del Consell d’Estat Prussià i
president dels col·legis d’advocats del Reich. Després de la caiguda
del nazisme va viure exiliat a l’Espanya franquista.
Protegit, entre d’altres, pel falangista José Antonio Girón de Velasco, i feu
d’advocat d’importants empreses germàniques. Dissortadament
per a ell, mai no va aconseguir una entrevista amb Franco, que era una
de les coses que més il·lusió li feien en la vida. Malgrat això, el
ministre Fraga Iribarne va nomenar Schmitt membre
d’honor de l’Instituto de Estudios Políticos franquista l’any 1962.
A partir d’aquí, la influència del jurista nazi en les
universitats espanyoles —i particularment en les càtedres de Filosofia
Política— fou simplement brutal.
A Espanya han estat schmittians fins
i tot els filòsofs del dret que creien ser socialistes. En l’aspecte
purament teòric, les tesis bàsiques de Schmitt giren al voltant de la
distinció entre “amic” i “enemic”, que per a ell constitueix l’essència
de la política. En la seva filosofia jurídica, les normes deriven no pas del poble sinó del poder que les
pot prescriure amb eficàcia. Les normes jurídiques no són eines de
la convivència, sinó decisions polítiques pensades per reforçar la societat. Per això, davant el perill que representen les tendències
destructives nascudes al si mateix de la societat —i encara més davant l’enemic
extern—, l’estat d’excepció és una eina de poder decisiva. Qualsevol tendència, qualsevol ideologia o qualsevol grup social
que posi en perill la seguretat o la identitat del grup ha de ser tractada com
un acte de guerra. Al món només hi ha dos bàndols: amics i enemics.
I com deia una coneguda expressió falangista: “Al amigo se le pone el culo / al
enemigo se le da por culo / y al indiferente se le aplica... la legislación
vigente”. Per a un schmittià no hi
ha altra política ni altra justícia que la que s’aplica
amb el criteri d’erradicar l’enemic amb totes
les eines possibles.
El magistrat del Tribunal Suprem, Pablo Llarena, ha estat
l’encarregat d’instruir, no sense polèmica, la causa contra els dirigents
independentistes catalans. / Efe
En els orígens del dret penal de l’enemic: Schmitt. En
aquests apunts s’han mostrat moltes aplicacions del Lawfare. La
distinció amic/enemic que posa la identitat grupal i l’exigència de
seguretat per sobre de tota altra consideració —i que evidentment considera de
cua d’ull les llibertats personals— és central tant per a Schmitt com
per a Jakobs. I no cal dir per als seus deixebles hispànics). L’Estat no s’ha de moure, segons Schmitt, per criteris de
neutralitat normativa. I menys encara, de consens. A l’abril de 1949, el Tribunal
militar de Nuremberg va escriure una frase terrible que pot servir per
explicar qui fou Schmitt: “El punyal de l’assassí
s’amaga sota la toga del jurista”.
Schmitt va ser el teòric que des del despatx afinava les tesis més brutals i
genocides d’un sistema criminal. Per a Schmitt,
l’enemic públic de l’Estat és també l’enemic de la societat i, per tant, no li pertoca cap dret. Simplement ha de ser exterminat. Els advocats, ja se sap, són
capaços de cometre els crims més brutals dins d’un context de funcions
normatives, aparentment legals. En aquest sentit,
el Tribunal de Nuremberg va establir que els jutges poden ser considerats també
culpables de l’administració de la llei contra nacionals d’un país si ho fan
aplicant lleis manifestament injustes i genocides. Així, el nazisme va usar el sistema
judicial amb “la participació conscient en un
sistema de crueltat i injustícia organitzat pel govern arreu de la nació, en
violació a les lleis de la guerra i de la humanitat, i perpetrat en nom del
dret sota l’autoritat del Ministeri de Justícia i instrumentat a
través dels tribunals”. Construir el concepte d’enemic i despersonalitzar-lo fou la condició prèvia que feu possible l’explosió de sentiments antisemites a
l’Alemanya hitleriana i, finalment, el genocidi
nazi. I a Espanya el Règim del 1978 i la condició dels independentistes des del
punt de vista de la Lawfare, converteix els independentistes en enemics!
Final del formulari
Definir l’enemic
Per a Schmitt, l’enemic és
una no-persona, perquè voluntàriament se situa als extramurs del
pacte jurídic. L’enemic és un perill indirecte o un perill presumpte que sempre
està allí i contra el qual tota precaució és poca. El que cal fer amb els enemics, segons la perspectiva de
Schmitt, és destruir-los; sigui amb la prevenció, amb el control estatal de
l’educació, amb la policia o amb la justícia. La tesi de Jakobs és hereva directa d’aquesta concepció schmittiana,
adaptada a l’àmbit democràtic. Cal parar atenció en
el fet que el dret penal de l’enemic no és antidemocràtic. No ho és perquè ara qui determina què és el dret no és
un dictador il·luminat, algú que pren decisions habilitat per la història sense
donar explicacions a ningú (un Führer), sinó que la llei neix d’una
cambra legislativa democràticament escollida que opta deliberativament per usar
tot el seu poder contra una minoria.
Carl
Schimitt, jurista alemany que durant l’època nazi va presidir el col·legi
d’advocats del Reich.
La tesi del dret penal de l’enemic es presenta en dues
versions: en la concepció dèbil afirma que s’ha de reforçar la
prevenció ante delictum per evitar perills futurs. Les penes han
d’ajustar-se a la situació de l’enemic: sempre cal més vigilància, més control
social, policial i més enduriment jurídic davant el perill latent de
desestructuració social, per abstracte que pugui semblar. En la concepció
forta, més radical, el reconeixement a l’enemic
purament i simple ha de ser negat. Ja no es tracta de prevenir, sinó d’actuar. Violant la Constitució, l’enemic s’ha
situat fora de la comunitat i no pot, per tant, esperar-ne res.
Qualitativament, l’enemic es converteix en una no-persona.
És un ésser humà (biològic), però també una no-persona (jurídica).
En l’anomenada “Guerra al Terrorisme” en països com Síria o l’Iraq
—i en la situació de Catalunya a partir d’octubre de 2017,
quan el país optà per convertir-se en República— aquesta situació
de “no-persona” aplicada a individus pacífics (en el cas de Catalunya fins
i tot a mestres i pallassos!) s’ha aplicat a plaer, sense la mínima
dissimulació.
Traslladi-ho a Espanya
Tècnicament, el dret penal de
l’enemic és el contrari al dret liberal d’habeas corpus. En la teoria liberal, el pres continua tenint drets, per
molt que estigui mancat de llibertat. En canvi, en la tesi de Jakobs, el
malfactor és considerat com algú aliè a la societat i que, per tant, no està
protegit per pactes civils o polítics, en la mesura que ell mateix se n’ha
allunyat o els ha negat amb la seva actuació. El dret penal de l’enemic és de
l’Estat, no de l’individu, i és l’Estat qui l’administra. Jakobs
concep l’enemic com algú que voluntàriament ha refusat l’estatus
de ciutadà (Bürger), per convertir-se en enemic (Feind) del
sistema. Això el situa fora de qualsevol
empara. Qui decideix jurídicament no del
poder i no el poder de la raó és la raó, sinó el poder. O encara pitjor: és la
raó
Enemic es contraposa a ciutadà com guerra es contraposa
a pau. I en la guerra tot s’hi val.
Els límits d’aquest concepte són perfectament ambigus. En
la concepció de Jakobs, les intencions —intangibles— són tan importants com
els fets provats. O fins i tot més significatives. D’aquí el gran perill
d’aquesta tesi per a la llibertat d’expressió. En la pràctica, qualsevol que
faci ús de la seva llibertat d’expressió fins a un punt que signifiqui un repte
al poder pot acabar caient en el pou dels “enemics”. Voltaire, o Jean-Paul Sartre, serien inevitablement
considerats enemics. Dels independentistes catalans no cal dir-ne res perquè és
obvi.
La lògica d’aquesta tesi és
clarament preventiva. I per això es pot usar la presó preventiva, per
injustificada que sigui —o qualsevol altra mesura punitiva prèvia
(incomunicació), tot i no haver passat per un tribunal. L’Estat té no tan
sols el dret, sinó l’obligació de protegir els seus ciutadans. I no pot
desenvolupar amb eficàcia aquest paper de tutela si no adopta mesures
repressives i de control tant contra els enemics externs com respecte als
enemics interns, per molt ciutadans que siguin. Hi ha un dret per a tothom i, en paral·lel, un dret —específic— que
només s’aplica a qui voluntàriament queda fora del pacte de tots. Qui voluntàriament opta
per la confrontació amb l’Estat ha d’assumir-ne les conseqüències. Des de la confrontació física fins a la guerra total.
La severitat ocupa el lloc de la prudència i l’equilibri entre seguretat i
llibertat(s) es trenca. Sembla com si per defensar
la societat del terrorisme, l’Estat tingués dret a exercir un terrorisme penal
(aquesta expressió és del jurista italià Luigi Ferrajoli) de magnitud
equivalent. En una societat
democràtica no hi ha amics ni enemics, sinó
culpables i innocents de fets provats. Però
vagi vostè a saber què entén alguna gent per “societat democràtica”...
GÜNTHER JAKOBS
(1937)
GÜNTHER JAKOBS I EL DRET PENAL DE L’ENEMIC
Ramon Alcoberro
“Dret penal de l’enemic” era fins fa ben poc un concepte de
filosofia del dret francament extravagant; una curiositat que formava part de
l’exotisme jurídic a Europa, tot i ser dissortadament una expressió molt
habitual en les més abjectes dictadures sud-americanes de finals del segle
passat. S’ha usat el “Dret penal de l’enemic” per explicar casos com la presó
de Guantánamo, la repressió de la immigració il·legal o les tortures a la presó
d’Abu Ghraib (Iraq, 2003). Però, en general, en el món del Dret, aquest
concepte es considerava clarament extrajurídic en la mesura que pertany a
l’àmbit de la justícia militant (és a dir de la justícia sotmesa radicalment a
criteris partidistes). En tot cas semblava un concepte que, com a molt, es
podia aplicar per a situacions més que extremes – i mai a Europa.
En la tradició liberal el concepte de dret penal de
l’enemic no té cap sentit, perquè es dona per suposat que la llei és un
instrument que es consensua (abans d’imposar-se) i que no es pot aplicar
repressivament sense diàleg i prevenció prèvies. Però aquesta perspectiva va
canviar de forma radical a l’Estat espanyol amb la Llei Orgànica de protecció
de la seguretat ciutadana (coneguda popularment com a Llei Mordassa) aprovada
el 2015, que donava pràcticament carta blanca a la policia en la seva funció repressiva.
Des d’aleshores -i per posar un exemple- participar o organitzar una
manifestació pública no autoritzada està penat fins amb 600.000 euros - i en
conseqüència la llibertat de manifestació, reconeguda a qualsevol Constitució
mitjanament democràtica arreu, queda, de fet, radicalment limitada. El dret a
la “reunió pacífica i sense armes” (reconegut per l’art. 21.1 de la Constitució
Espanyola) quedava abolit “de facto”. Però el “Dret penal de l’enemic” esclatà
d’una manera radical en la seva brutalitat el 16 d’octubre de 2017, quan la
jutgessa espanyola Carmen Lamela decretà la presó incondicional i sense fiança
dels nacionalistes catalans Jordi Sánchez i Jordi Cuixart, acusant-los de
sedició, tot i que era obvi que no havien realitzat cap acte violent. El que
era fins aleshores una consideració purament teòrica pensada per a resoldre per
la via ràpida unes situacions més que excepcionals, es va convertir en una
situació jurídica i política de gestió més que complexa. El 27 d’octubre de 2017 el
govern del Regne d’Espanya va aplicar l’article 155 de la Constitució espanyola
del 1978 per suspendre l’autonomia de Catalunya i el “Dret penal de l’enemic”
es convertí en la regla a partir de la qual l’Estat monàrquic espanyol jutja
els temes catalans.
Nascut en el context de la “guerra contra el
terrorisme” (on la figura del “terrorista”
sovint es presenta a conveniència del poder constituït i amb trets prou
gruixuts, de vegades fins i tot grotescos), el
concepte de “dret penal de l’enemic” vol anar més enllà del dret penal ordinari
i autoritza actuar de forma preventiva, i pràcticament sense límits, contra
qualsevol qui sigui considerat “enemic”, encara que sigui amb criteris merament
apriorístics. En una situació de por
al terrorisme i a l’islamisme (i en un context de crisi econòmica greu), la
capacitat de contagi d’aquest concepte pot arribar a ser brutal. Si en principi
va servir com a eina (o com a arma) en la lluita contra el terrorisme, després
s’ha aplicat també a immigrants irregulars i a independentistes catalans.
Qualsevol dissident, o qualsevol marginal, pot ser un enemic. De fet, Hobbes fou el primer a considerar que són enemics no pas els qui
cometen un delicte comú (robar) sinó els qui amb els seus actes neguen la
sobirania de l’Estat. També Rousseau
diu a El Contracte Social que qui declara
la guerra a l’Estat i esdevé traïdor a la pàtria deixa de ser membre de
l’Estat; i Kant (la font més prestigiosa que usa Jakobs per a argumentar) també
defensava que qui no se sotmet a la llei no és un ciutadà sinó un enemic. Però la consideració de l’Altre (el
diferent) com a enemic ha crescut exponencialment a inicis del segle XXI.
El “Dret penal de l’enemic”, de fet, es constitueix com una mena de
relat paral·lel al del dret penal clàssic perquè s’abandona la perspectiva del
garantisme jurídic i es dona per suposat el dret de l’Estat a la repressió sota
qualsevol circumstància. En aquesta perspectiva es dona per suposat que
no hi ha d’haver garanties legals per a qui, per la naturalesa dels actes que ha
comès, no les mereix. La fonamentació d’aquesta manera de pensar i d’actuar
punitivament (“per si un cas”), no correspon tant al món jurídic normatiu, sinó
que s’origina en l’explotació (sovint propagandística) de les pors més o menys
fonamentades que pot tenir una societat en moments de crisi. Al fons hi ha la
idea (originada en Jünger i els ultraconsevadors alemanys d’inicis del
segle XX) de la necessitat d’una “mobilització total” de la
societat en moments de crisi dels fonaments de la convivència i de la pau
social. El dret i la violència són dues eines de
l’Estat i l’Estat té l’obligació d’usar-los protectivament. Per raons
“protectives” la Unió Soviètica envaí Txecoeslovàquia en 1968 i enviava els
dissidents al Gulag. El que és inèdit, i mostra una inaudita feblesa jurídica i
institucional, és fer coses similars (enviar els “piolins” a Catalunya en 2017
i empresonar líders socials i polítics sense formació de causa) en societats
democràtiques i liberals.
En virtut de la teoria
del “dret penal de l’enemic” al món hi ha dues menes de gent: “persones” (que tenen
garantida l’aplicació de la norma positiva) i “enemics”, que són literalment no-persones (“Unpersonen”). No-persones és mot
que designa els qui resten fora de l’empara de la llei, perquè no hi ha cap garantia
que vulguin complir-la. Són els
enemics públics.
La
Inquisició. En nom d’un principi similar, la Inquisició va escabetxar tota
classe d’enemics de la fe per aconseguir la salvació de les ànimes. Això sí,
amb la millor intenció. Aplicant el dret penal de l’enemic es tracta de fer
fora de l’àmbit jurídic qualsevol dissidència política, per molt que (com en el
cas català) sigui radicalment democràtica i no-violenta.
Qualsevol que vulgui canviar
l’ordre jurídic marcat per les lleis fonamentals, tot i que ho faci de forma
pacífica, pot veure els seus drets limitats i, fins i tot, suspesos, perquè l’enemic no se’l tracta segons les normes de la llei
sinó segons les normes de la guerra. “Dret penal de l’enemic” és un concepte d’una perillositat
brutal perquè porta a considerar “no persones” els contraris al poder constituït; i
pot acabar aplicant-se a qualsevol persona o organisme que s’enfronti als qui
manen.
Hi ha un dret per a tots (els ciutadans) i
un altre, diferent i específic, per a alguns perversos o dolents ontològics
(els qui es designen com a “enemics”, especialment els enemics de la
Constitució). Tot s’hi val per a evitar el “contagi” del mal.
Posem un exemple per explicar això: el precepte
jurídic diu que ningú té dret a matar ningú. Per aplicar aquest precepte cal
tenir un alt grau de presumpció, una certa seguretat cognitiva, que matar és
injustificable i que ningú no anirà pel carrer matant ningú. Doncs bé,
Jakobs suposa que no només les normes han d’oferir seguretat cognitiva. També
han d’oferir-la les persones. Quan un jutge (o una societat) no pot fiar-se (no té “garantia
cognitiva”) del capteniment futur d’algú que ha delinquit, és legítim que
prengui preventivament tota mena de mesures cautelars per evitar la futura i
hipotètica conducta dolosa. Per tant, també es poden prendre mesures
extraordinàries amb caràcter preventiu contra alguns tipus especials de
malfactors especialment contumaços, sense que això afecti les llibertats
reconegudes a la majoria de la població.
Suposar que cal un dret especial per a castigat els
enemics constitueix, sense pal·liatius, una violació dels drets humans que
arranquen, estrictament, de la tesi segons la qual “tots
els homes neixen i viuen lliures i iguals”, perquè es pressuposa que
d’entrada hi ha individus que pel seu
capteniment, els seus antecedents o les seves idees no mereixen un judici
imparcial i no són “iguals” en profunditat respecte a la resta de (bons)
ciutadans. Si en el preàmbul de
la Declaració Universal dels Drets humans (1948) es parlava de “freedom
for fear”, la
por és, en canvi, el nucli i el motor mateix del Dret penal de l’enemic. Les tecnologies actuals de control i/o seguretat, ús de
càmeres i de big data per controlar la població són una eina que dona per
suposat que tothom pot arribar a ser, en un moment donat un enemic o una
no-persona. Els efectes secundaris de la lluita contra el terrorisme
sovint cauen en la temptació de justificar que “tot
s’hi val”, incloent el terrorisme (jurídic)
d’Estat. A través de l’aplicació
del Dret penal de l’enemic, la força venç el Dret.
EN ELS ORÍGENS DEL DRET PENAL DE L’ENEMIC: SCHMITT
El concepte de Dret penal de l’enemic fou elaborat
l’any 1985, com una doctrina “ad hoc” pel jurista alemany Günther Jakobs; en la
pràctica constitueix una evolució (aproximadament) democràtica de les tesis
sobre amic/enemic de l’innombrable jurista nazi Karl Schmitt (1888-1987). Schmitt
a l’època nazi fou membre del Consell d’Estat Prussià i president dels
col·legis d’advocats del Reich. Després de la caiguda del nazisme va viure
exiliat a l’Espanya franquista protegit, entre d’altres, pel dirigent
falangista Girón de Velasco i serví d’advocat d’importants empreses germàniques
a l’Estat espanyol. Dissortadament per a ell, mai no va aconseguir una
entrevista personal amb Franco a El Pardo que, segons els seus biògrafs, era
una de les coses que més il·lusió li hauria fet en la vida. Però el ministre Fraga Iribarne va nomenar Schmitt membre
d’honor de l’Instituto de Estudios Políticos franquista l’any 1962 i a partir
d’aquí la influència del jurista nazi en les universitats espanyoles (i
particularment en les càtedres de Filosofia Política) fou simplement brutal. A Espanya, tristament, han
estat schmittians fins i tot els filòsofs del dret que creien ser socialistes i
amb arguments schmittians s’ha justificat en democràcia (?) la lluita contra el
terrorisme amb contraterrorisme d’Estat (cas GAL).
En l’aspecte purament teòric, les tesis bàsiques de
Schmitt giren al voltant de la distinció entre “amic” i “enemic”, que
per a ell constitueix l’essència de la política. En la seva filosofia política,
les normes deriven no pas del poble sinó del poder que les pot prescriure amb
eficàcia. Les normes jurídiques no són eines de la convivència, sinó decisions
polítiques pensades per reforçar la societat. Per això davant el perill que
representen les tendències destructives nascudes al si mateix de la societat (i
encara més davant l’enemic extern) l’estat d’excepció és una eina de
poder decisiva. Qualsevol
tendència, qualsevol ideologia o qualsevol grup social que posi en perill la
seguretat o la identitat del grup ha de ser tractada com l’expressió un acte de
guerra. Al món només hi ha dos bàndols, amics i enemics. I
com deia un coneguda expressió falangista: “Al amigo se le pone el culo/ al enemigo
se le da por culo / y al indiferente se le aplica... la legislación vigente”.
Per a un schmittià no hi ha altra política, ni altra justícia, que la que
s’aplica amb el criteri d’erradicar l’enemic amb totes les eines possible.
La distinció amic/enemic que posa la identitat grupal
i l’exigència de seguretat per sobre de tota altra consideració (i que
evidentment considera de cua d’ull les llibertats personals) és central tant
per a Schmitt com per Jakobs (i no cal dir per als seus
deixebles hispànics). L’Estat no s’ha de moure, segons Schmitt per
criteris de neutralitat normativa (i menys encara, de consens). A l’abril de 1949,
el Tribunal militar de Nuremberg va escriure una frase terrible que pot
servir per a explicar qui fou Schmitt: “El punyal de l’assassí s’amaga sota la
toga del jurista”. Schmitt va ser el teòric que des del despatx “afinava”
les tesis més brutals i genocides d’un sistema criminal. ” Per a Schmitt
l’enemic públic de l’Estat (hostis) és també l’enemic de la societat i, per
tant, no li pertoca cap dret. Simplement ha de ser exterminat. Els
advocats, ja se sap, són capaços de cometre els crims més brutals dins un
context de funcions normatives, aparentment legals. En aquest sentit, el Tribunal
de Nuremberg va establir que els jutges poden ser considerats també
culpables de l’administració de la llei contra nacionals d’un país si ho fan
aplicant lleis manifestament injustes i genocides. Així, el nazisme ha usat el
sistema judicial amb “la participació conscient en un sistema de crueltat
i injustícia organitzat pel govern arreu de la nació, en violació a
les lleis de la guerra i de la humanitat, i perpetrat a nom del dret sota
l’autoritat del Ministeri de Justícia i instrumentat a través dels
tribunals.” Construir
el concepte d’enemic i despersonalitzar-lo fou la condició prèvia que feu
possible l’explosió de sentiments antisemites a l’Alemanya hitleriana i,
finalment, el genocidi nazi.
DEFININT l’ENEMIC
Schmitt considerava que l’enemic és una no-persona
perquè voluntàriament se situa a extramurs del pacte jurídic i així posa en
perill l’Estat. “Enemic” no és una condició accidental sinó estructural o
ontològica. Representa un tipus de perill indirecte o un perill presumpte que
sempre està allí i contra el qual tota precaució és poca. El que cal fer
amb ell és destruir-lo; sigui mitjançant la prevenció, amb el control estatal
de l’educació, amb la policia o amb la justícia. En la seva hipòtesi els drets
només són bons si són “ben usats” i qualsevol que trenca les normes socials vigents,
violant el contracte social vigent, és “per se” un enemic contra el qual
resulta legítima la violència en qualsevol cas. La tesi de Jakobs és hereva
directa d’aquesta concepció schmittiana, adaptada a l’àmbit democràtic. Cal fer
atenció al fet que el dret penal de l’enemic no és antidemocràtic. No ho és
perquè ara qui determina què és el dret no és un dictador il·luminat, algú que
pren decisions a les quals l’ha habilitat la història sense donar explicacions
a ningú (un Führer), sinó que la llei neix d’una cambra legislativa
democràticament escollida que opta deliberativament per usar tot el seu
poder contra una minoria.
La tesi del Dret penal de l’enemic es presenta en
dues versions: en la concepció dèbil afirma que s’ha de reforçar la prevenció
“ante delictum” per evitar perills futurs. Les penes han d’ajustar-se a la
situació de l’enemic; sempre cal més vigilància, més control social, policial i
més enduriment jurídic davant el perill latent de desestructuració social, per
abstracte que pugui semblar. En la concepció forta, més radical, el
reconeixement a l’enemic purament i simple ha de ser negat. Ja no es tracta de
prevenir sinó d’actuar. Violant la Constitució l’enemic s’ha situat fora de la
comunitat i no pot, per tant, esperar-ne res. Qualitativament l’enemic es
converteix en una no-persona. És un ésser humà (biològic), però també una
no-persona (jurídica). En la anomenada “Guerra al Terrorisme” a països com
Síria i Iraq - i en la situació de Catalunya a partir d’octubre de 2017,
quan el país optà per convertir-se en República, aquesta situació de “no
persona” referida a indivís pacífics (en el cas de Catalunya fins i tot a
mestres i a pallassos!) s’ha aplicat a pleret, sense ni tan sols la mínima
dissimulació. Això ha provocat situacions claríssimes de persecució política
indiscriminada i brutal. L’Estatut de Roma de la Cort Penal Internacional (art.
7, 2°), defineix el crim de persecució com; “…la privació intencional i greu de
drets fonamentals en contravenció del dret internacional en raó de la identitat
del grup o de la col·lectivitat…”. Però només cal llegir els diaris per saber
que això no funciona quan ets un sirià que fuig d’una guerra, o un català que
vol votar amb llibertat pels seus drets nacionals. És obvi (fàcticament obvi!)
que el dret internacional (i el penal de cada cop més països democràtics!) està
cada cop més tocat per les tesis de Jakobs. Aplicar penes anticipades,
extremadament desproporcionades, relativitzades i sense consideració a les
garanties legals i processals, comença a ser el pa de cada dia en l’àmbit
jurídic ara per ara.
EN TEMPS POSTLIBERALS, TENIR UN ENEMIC ÉS UNA JOIA
Tècnicament, el Dret penal de l’enemic és el
contrari al dret liberal d’habeas corpus. En
la teoria liberal el pres continua tenint drets, per molt que estigui mancat de
llibertat; en canvi, en la tesi de Jakobs el malfactor és considerat com algú
aliè a la societat i que, per tant, no està protegit per pactes civils o
polítics, en la mesura que ell mateix se n’ha allunyat o els ha negat amb la
seva actuació. El Dret penal
de l’enemic és de l’Estat (no de l’individu) i és l’Estat qui
l’administra. Jakobs concep “l’enemic” com algú que voluntàriament ha refusat l’estatus
de ciutadà (Burger), per convertir-se en enemic (Feind) del
sistema. Això el situa fora de qualsevol empara. “Enemic”
es contraposa a ciutadà com guerra es contraposa a pau. I en la guerra tot s’hi val. Qui decideix
jurídicament no és la raó sinó el poder (o encara
pitjor és la raó del poder i no el poder de la raó). Els límits
d’aquest concepte són perfectament ambigus, pastosos o “fuzzy”. En la concepció
de Jakobs les intencions (intangibles) són tan importants com els fets provats
-o fins i tot més significatives. D’aquí el gran perill d’aquesta tesi per a la
llibertat d’expressió. En la pràctica, qualsevol que faci ús de la seva
llibertat d’expressió fins a un punt que signifiqui un repte al poder pot
acabar caient en el pou dels “enemics”. Voltaire (o Sartre) caurien
indubtablement en la categoria d’enemics.
La lògica d’aquesta tesi és clarament preventiva i
per això es pot usar la presó preventiva, per injustificada que sigui -o
qualsevol altra mesura punitiva prèvia (incomunicació), tot i no haver passat
per un tribunal. L’Estat té no tan sols el dret sinó l’obligació de protegir
els seus ciutadans – i no ho pot desenvolupar amb eficàcia aquest paper de
tutela si no adopta mesures repressives i de control tant contra els enemics
externs com respecta als enemics interns, per molt ciutadans que siguin. Hi ha un
dret per a tothom i un dret (específic) que només s’aplica a qui voluntàriament
queda fora del pacte de tots. És important insistir en aquest aspecte del dret
entès com a tutela perquè és justament el contrari de la funció de garantia que
habitualment s’atribueix al dret. Qui voluntàriament opta per la confrontació
amb l’Estat ha d’assumir-ne les conseqüències (de la confrontació física fins
la guerra total). La severitat ocupa el lloc de la prudència i l’equilibri
entre seguretat i llibertat(s) es trenca. Sembla com si per defensar la
societat del terrorisme, l’Estat tingués dret a exercir un terrorisme penal
(l’expressió “terrorisme penal” és del jurista italià Luigi Ferrajoli) de
magnitud equivalent. Ferrajoli ha insistit que en una societat democràtica no
hi ha amics ni enemics, sinó culpables i innocents. La justícia pretén abolir
la lògica de la guerra, mentre que la noció d’enemic la reincorpora -i la situa
com a criteri decisori i últim. Diu el clàssic italià de la filosofia del dret:
“... cada vegada que apareix un jutge animat per sentiments de venjança o
parcials, o de defensa social o bé l’Estat deixa un espai per a la justícia
sumària dels particulars, això vol dir que el dret penal torna a un estat
salvatge, anterior al naixement de la civilització” (“El dret penal
mínim”; text accessible en espanyol a la xarxa)
En la perspectiva del
dret penal de l’enemic, el garantisme queda simplement abolit i la impunitat
del poder es torna pràcticament absoluta.
Però un dret que no sigui igualitari i garantista
deixa de ser dret.
Aquesta
situació aboca a una crisi de les llibertats personals d’una gravetat sense
precedents en les societats liberals. Si triomfa el model que proposa Jakobs es
pot acabar produint una situació en què “per la vostra
seguretat no podeu ser lliures”, convertint els humans en simples
titelles del poder.
