Benvolguts,
Aquest article de Ramon Alcoverro és una ampliació de l'article del mateix Alcoverro de títol El Dret penal de l’enemic. Explica amb molt detall les
teories de Jakobs, basades en les del l’innombrable jurista nazi Karl Schmitt
(1888-1987), exiliat a Espanya, protegit del falangista i ministre franquista
José Antonio Girón de Velasco i del criminal ministre de Franco i fundador del
PP Manuel Fraga. Segons explica
l'article el ministre Fraga Iribarne va nomenar Schmitt membre d’honor de
l’Instituto de Estudios Políticos franquista l’any 1962 i a partir d’aquí la
influència del jurista nazi en les universitats espanyoles (i particularment en
les càtedres de Filosofia Política) fou simplement brutal. A Espanya,
tristament, han estat schmittians fins i tot els filòsofs del dret que creien
ser socialistes i amb arguments schmittians s’ha justificat en democràcia (?)
la lluita contra el terrorisme amb contraterrorisme d’Estat (cas GAL).
També es pot baixar en format pdf:
Vintage
Llegiu-lo i gaudiu-lo:
GÜNTHER JAKOBS I EL DRET PENAL DE L’ENEMIC
Ramon
Alcoberro
“Dret penal de l’enemic”
era fins fa ben poc un concepte de filosofia del dret francament extravagant;
una curiositat que formava part de l’exotisme jurídic a Europa, tot i ser
dissortadament una expressió molt habitual en les més abjectes dictadures
sud-americanes de finals del segle passat.
S’ha usat el “Dret penal de l’enemic” per explicar casos com la presó de
Guantánamo, la repressió de la immigració il·legal o les tortures a la presó
d’Abu Ghraib (Iraq, 2003). Però, en general, en
el món del Dret, aquest concepte es considerava clarament extrajurídic en la
mesura que pertany a l’àmbit de la justícia militant (és a dir de la justícia
sotmesa radicalment a criteris partidistes). En tot cas semblava un concepte que, com a molt, es podia
aplicar per a situacions més que extremes – i mai a Europa.
En la tradició liberal el concepte
de dret penal de l’enemic no té cap sentit, perquè es dona per suposat que la
llei és un instrument que es consensua (abans d’imposar-se) i que no es pot
aplicar repressivament sense diàleg i prevenció prèvies. Però aquesta
perspectiva va canviar de forma radical a l’Estat espanyol amb la Llei Orgànica
de protecció de la seguretat ciutadana (coneguda popularment com a Llei Mordassa)
aprovada el 2015,
que donava pràcticament carta blanca a la policia en la seva
funció repressiva.
Des
d’aleshores -i per posar un exemple- participar o organitzar una manifestació
pública no autoritzada està penat fins amb 600.000 euros - i en conseqüència
la llibertat de manifestació, reconeguda a qualsevol Constitució mitjanament
democràtica arreu, queda, de fet, radicalment limitada. El dret a la “reunió pacífica i sense armes” (reconegut
per l’art. 21.1 de la Constitució Espanyola) quedava abolit “de facto”.
Però el “Dret penal de l’enemic” esclatà d’una
manera radical en la seva brutalitat el 16 d’octubre de 2017, quan la jutgessa
espanyola Carmen Lamela decretà la presó incondicional i sense fiança dels
nacionalistes catalans Jordi Sánchez i Jordi Cuixart, acusant-los de sedició, tot i que era obvi que no havien realitzat cap acte
violent.
El que era fins aleshores una consideració purament teòrica pensada per
a resoldre per la via ràpida unes situacions més que excepcionals, es va
convertir en una situació jurídica i política de gestió més que complexa.
El 27 d’octubre de 2017
el govern del Regne d’Espanya va aplicar l’article 155 de la Constitució
espanyola del 1978 per suspendre l’autonomia de Catalunya i el “Dret penal de l’enemic”
es convertí en la regla a partir de la qual l’Estat monàrquic espanyol jutja
els temes catalans.
Nascut en el context de la “guerra contra el terrorisme” (on la
figura del “terrorista” sovint es presenta a conveniència del poder constituït
i amb trets prou gruixuts, de vegades fins i tot grotescos), el concepte de “dret penal de l’enemic” vol anar més
enllà del dret penal ordinari i autoritza actuar de forma preventiva, i
pràcticament sense límits, contra qualsevol qui sigui considerat “enemic”,
encara que sigui amb criteris merament apriorístics. En una situació de
por al terrorisme i a l’islamisme (i en un context de crisi econòmica greu), la
capacitat de contagi d’aquest concepte pot arribar a ser brutal. Si en principi
va servir com a eina (o com a arma) en la lluita contra el terrorisme, després
s’ha aplicat també a immigrants irregulars i a independentistes catalans.
Qualsevol dissident, o qualsevol marginal, pot
ser un enemic.
De fet, Hobbes fou el primer a considerar que són enemics
no pas els qui cometen un delicte comú (robar) sinó els qui amb els seus actes
neguen la sobirania de l’Estat.
També Rousseau diu a El
Contracte Social que qui declara la guerra a l’Estat i esdevé
traïdor a la pàtria deixa de ser membre de l’Estat;
i Kant (la font més prestigiosa que usa Jakobs per a argumentar):
també defensava que qui no se sotmet a la llei no és un
ciutadà sinó un enemic.
Però
la consideració de l’Altre (el diferent) com a enemic ha
crescut exponencialment a inicis del segle XXI. El “Dret penal de l’enemic”, de fet, es constitueix com
una mena de relat paral·lel al del dret penal clàssic perquè s’abandona la
perspectiva del garantisme jurídic i es dona per suposat el dret de l’Estat a la repressió sota
qualsevol circumstància.
En aquesta
perspectiva es dona per suposat que no hi ha d’haver garanties legals per
a qui, per la naturalesa dels actes que ha comès, no les mereix. La
fonamentació d’aquesta manera de pensar i d’actuar punitivament (“per si un
cas”), no correspon tant al món jurídic normatiu, sinó que s’origina en
l’explotació (sovint propagandística) de les pors més o menys fonamentades que
pot tenir una societat en moments de crisi. Al fons hi ha la idea (originada en
Jünger i els ultraconsevadors alemanys d’inicis del segle XX) de la necessitat
d’una “mobilització total” de la societat en moments de crisi dels fonaments de
la convivència i de la pau social.
El
dret i la violència són dues eines de l’Estat i
l’Estat té l’obligació d’usar-los protectivament. Per raons “protectives” la
Unió Soviètica envaí Txecoeslovàquia en 1968 i enviava els dissidents al Gulag.
El que és inèdit, i mostra una inaudita feblesa jurídica i institucional, és
fer coses similars (enviar els “piolins” a Catalunya en 2017 i empresonar
líders socials i polítics sense formació de causa) en societats democràtiques i
liberals.
En virtut de la teoria del “dret penal de l’enemic” al món hi ha dues menes de
gent: “persones” (que tenen garantida
l’aplicació de la norma positiva) i “enemics”,
que són literalment no-persones
(“Unpersonen”).
No-persones
és el mot que designa els qui resten fora de l’empara de la llei, perquè no hi ha
cap garantia que vulguin complir-la. Són els enemics públics. En nom d’un
principi similar, la Inquisició va escabetxar tota classe d’enemics de la fe
per aconseguir la salvació de les ànimes. Això sí, amb la millor intenció.
Aplicant el dret penal de l’enemic es tracta de fer fora
de l’àmbit jurídic qualsevol dissidència política, per molt que (com en el cas
català) sigui radicalment democràtica i no-violenta.
Qualsevol
que vulgui canviar l’ordre jurídic marcat per les lleis fonamentals, tot i que
ho faci de forma pacífica, pot veure els seus drets limitats i, fins i
tot, suspesos, perquè l’enemic no se’l tracta segons les normes de la llei sinó
segons les normes de la guerra.
“Dret penal de l’enemic” és un concepte d’una
perillositat brutal perquè porta a considerar “no persones” els contraris al
poder constituït; i pot acabar aplicant-se a qualsevol persona o organisme que
s’enfronti als qui manen.
Hi
ha un dret per a tots (els ciutadans) i un altre, diferent i específic, per a
alguns perversos o dolents ontològics (els qui es designen com a “enemics”,
especialment els enemics de la Constitució). Tot s’hi val per a evitar el
“contagi” del mal.
Posem un exemple per explicar això: el precepte jurídic diu que ningú té dret a
matar ningú. Per aplicar aquest precepte cal tenir un alt grau de presumpció,
una certa seguretat cognitiva, que matar és injustificable i que ningú no anirà
pel carrer matant ningú. Doncs
bé, Jakobs suposa que no només les normes han d’oferir seguretat cognitiva.
També han d’oferir-la les persones. Quan un jutge (o una societat) no pot
fiar-se (no té “garantia cognitiva”) del capteniment futur d’algú que ha
delinquit, és legítim que prengui preventivament tota mena de mesures cautelars
per evitar la futura i hipotètica conducta dolosa. Per tant, també es poden prendre
mesures extraordinàries amb caràcter preventiu contra alguns tipus especials de
malfactors especialment contumaços, sense que això afecti les llibertats
reconegudes a la majoria de la població.
Suposar que cal un dret especial per a castigat els enemics
constitueix, sense pal·liatius, una violació dels drets humans que arranquen,
estrictament, de la tesi segons la qual “tots
els homes neixen i viuen lliures i iguals”, perquè
es pressuposa que d’entrada hi ha individus
que pel seu capteniment, els seus antecedents o les seves idees no mereixen un
judici imparcial i no són “iguals” en profunditat respecte a la resta de (bons)
ciutadans.
Si en el preàmbul de
la Declaració Universal dels Drets humans (1948) es parlava de “freedom
for fear”, la por és, en canvi, el nucli i
el motor mateix del Dret penal de l’enemic.
Les tecnologies
actuals de control i/o seguretat, ús de càmeres i de big data per controlar la
població són una eina que dona per suposat que tothom pot arribar a ser, en un
moment donat un enemic o una no-persona. Els efectes secundaris de la lluita
contra el terrorisme sovint cauen en la temptació de justificar que “tot s’hi
val”, incloent el terrorisme (jurídic) d’Estat.
A través de l’aplicació del Dret penal de l’enemic, la força
venç el Dret.
EN ELS ORÍGENS DEL DRET PENAL DE
L’ENEMIC: SCHMITT
El concepte de Dret penal de l’enemic fou elaborat l’any 1985, com
una doctrina “ad hoc” pel jurista alemany Günther Jakobs; en la pràctica
constitueix una evolució (aproximadament) democràtica de les tesis sobre amic/enemic
de l’innombrable jurista nazi Karl Schmitt (1888-1987). Schmitt a l’època nazi fou membre
del Consell d’Estat Prussià i president dels col·legis d’advocats del Reich.
Després de la caiguda del nazisme va viure exiliat a l’Espanya franquista
protegit, entre d’altres, pel dirigent falangista Girón de Velasco i serví
d’advocat d’importants empreses germàniques a l’Estat espanyol. Dissortadament
per a ell, mai no va aconseguir una entrevista personal amb Franco a El Pardo
que, segons els seus biògrafs, era una de les coses que més il·lusió li hauria
fet en la vida. Però el ministre Fraga Iribarne
va nomenar Schmitt membre d’honor de l’Instituto de Estudios Políticos
franquista l’any 1962 i a partir d’aquí la influència del jurista nazi en les
universitats espanyoles (i particularment en les càtedres de Filosofia
Política) fou simplement brutal. A Espanya, tristament, han estat schmittians fins i tot
els filòsofs del dret que creien ser socialistes i amb arguments schmittians
s’ha justificat en democràcia (?) la lluita contra el terrorisme amb
contraterrorisme d’Estat (cas GAL).
En l’aspecte purament teòric, les tesis bàsiques de Schmitt giren
al voltant de la distinció entre “amic” i “enemic”, que per a ell
constitueix l’essència de la política. En la
seva filosofia política, les normes deriven no pas del poble sinó del poder que
les pot prescriure amb eficàcia. Les normes jurídiques no són eines de la convivència,
sinó decisions polítiques pensades per reforçar la societat. Per això davant el perill que representen
les tendències destructives nascudes al si mateix de la societat (i encara més
davant l’enemic extern) l’estat d’excepció és
una eina de poder decisiva. Qualsevol
tendència, qualsevol ideologia o qualsevol grup social que posi en perill la
seguretat o la identitat del grup ha de ser
tractada com l’expressió un acte de guerra. Al món només hi ha dos
bàndols, amics i enemics. I com deia
una coneguda expressió falangista: “Al amigo se le pone el culo/ al enemigo se
le da por culo / y al indiferente se le aplica... la legislación vigente”. Per a un schmittià no hi ha altra política, ni altra
justícia, que la que s’aplica amb el criteri d’erradicar l’enemic amb totes les
eines possible.
La distinció amic/enemic que posa la identitat grupal i l’exigència de
seguretat per sobre de tota altra consideració (i que evidentment considera de
cua d’ull les llibertats personals) és central tant per a Schmitt com per
Jakobs (i no cal dir per als seus deixebles hispànics). L’Estat no s’ha de
moure, segons Schmitt per criteris de neutralitat normativa (i menys encara, de
consens). A l’abril de 1949, el Tribunal militar
de Nuremberg va escriure una frase terrible que pot servir per a explicar qui
fou Schmitt: “El punyal de l’assassí s’amaga sota la toga del jurista”.
Schmitt va ser el teòric que des del despatx “afinava”
les tesis més brutals i genocides d’un sistema criminal.” Per a Schmitt l’enemic públic de l’Estat (hostis) és
també l’enemic de la societat i, per tant, no li pertoca cap dret. Simplement
ha de ser exterminat. Els
advocats, ja se sap, són capaços de cometre els crims més brutals dins un
context de funcions normatives, aparentment legals.
En aquest sentit, el
Tribunal de Nuremberg va establir que els
jutges poden ser considerats també culpables de l’administració de la
llei contra nacionals d’un
país si ho fan aplicant lleis
manifestament injustes i genocides.
Així, el nazisme ha usat el sistema judicial amb “la participació conscient en un sistema de crueltat
i injustícia organitzat pel govern arreu de la nació, en violació a
les lleis de la guerra i de la humanitat, i perpetrat a nom del dret sota
l’autoritat del Ministeri de Justícia i instrumentat a través dels tribunals.”
Construir el concepte
d’enemic i despersonalitzar-lo fou la condició prèvia que feu possible
l’explosió de sentiments antisemites a l’Alemanya hitleriana i, finalment, el
genocidi nazi.
DEFININT l’ENEMIC
Schmitt considerava que l’enemic és
una no-persona perquè voluntàriament se situa a extramurs del pacte jurídic i
així posa en perill l’Estat. “Enemic” no és una condició accidental sinó estructural o
ontològica. Representa un tipus de perill indirecte o un perill presumpte que
sempre està allí i contra el qual tota
precaució és poca. El que cal fer amb ell és destruir-lo; sigui mitjançant
la prevenció, amb el control estatal de l’educació, amb la policia o amb la
justícia. En la seva hipòtesi els drets només són bons si són “ben usats” i
qualsevol que trenca les normes socials vigents, violant el contracte social
vigent, és “per se” un enemic contra el qual resulta legítima la violència en
qualsevol cas. La tesi de Jakobs
és hereva directa d’aquesta concepció schmittiana, adaptada a l’àmbit
democràtic. Cal fer atenció al fet que el dret
penal de l’enemic no és antidemocràtic. No ho és perquè ara qui determina què
és el dret no és un dictador il·luminat, algú que pren decisions a les quals
l’ha habilitat la història sense donar explicacions a ningú (un Führer), sinó
que la llei neix d’una cambra legislativa democràticament escollida que
opta deliberativament per usar tot el seu poder contra una minoria.
La tesi del Dret penal de l’enemic
es presenta en dues versions: en la
concepció dèbil afirma que s’ha de reforçar la prevenció “ante delictum” per evitar perills futurs. Les penes han d’ajustar-se a la situació de
l’enemic; sempre cal més vigilància, més control social, policial i més
enduriment jurídic davant el perill latent de desestructuració social, per
abstracte que pugui semblar. En la concepció
forta, més radical, el reconeixement a
l’enemic purament i simple ha de ser negat. Ja
no es tracta de prevenir sinó d’actuar. Violant la Constitució l’enemic s’ha situat fora
de la comunitat i no pot, per tant, esperar-ne res.
Qualitativament l’enemic es
converteix en una no-persona. És un ésser humà (biològic), però també una
no-persona (jurídica).
En l'anomenada “Guerra
al Terrorisme” a països com Síria i Iraq - i en la situació de Catalunya
a partir d’octubre de 2017, quan el país optà per convertir-se en República,
aquesta situació de “no persona” referida a indivís pacífics (en el cas de
Catalunya fins i tot a mestres i a pallassos!) s’ha aplicat a pleret, sense ni
tan sols la mínima dissimulació.
Això ha provocat situacions claríssimes de persecució política
indiscriminada i brutal. L’Estatut de Roma de la
Cort Penal Internacional (art. 7, 2°), defineix el crim de persecució com; “…la privació
intencional i greu de drets fonamentals en contravenció del dret internacional
en raó de la identitat del grup o de la col·lectivitat…”. Però només cal llegir els diaris per saber que això no
funciona quan ets un sirià que fuig d’una guerra, o un català que vol votar amb
llibertat pels seus drets nacionals. És obvi (fàcticament obvi!) que el dret
internacional (i el penal de cada cop més països democràtics!) està cada cop
més tocat per les tesis de Jakobs. Aplicar penes anticipades, extremadament
desproporcionades, relativitzades i sense consideració a les garanties legals i
processals, comença a ser el pa de cada dia en l’àmbit jurídic ara per ara.
EN TEMPS POSTLIBERALS, TENIR UN
ENEMIC ÉS UNA JOIA
Tècnicament, el Dret penal de l’enemic
és el contrari al dret liberal d’habeas corpus. En la teoria liberal el pres continua tenint drets, per
molt que estigui mancat de llibertat; en
canvi, en la tesi de Jakobs el malfactor és considerat com algú aliè a la
societat i que, per tant, no està protegit per pactes civils o polítics, en la
mesura que ell mateix se n’ha allunyat o els ha negat amb la seva actuació.
El Dret penal de l’enemic és de l’Estat (no de l’individu) i és l’Estat qui
l’administra. Jakobs concep “l’enemic” com
algú que voluntàriament ha refusat l’estatus de ciutadà (Burger), per
convertir-se en enemic (Feind) del sistema.
Això el situa fora de
qualsevol empara. “Enemic” es contraposa a ciutadà com guerra es contraposa a
pau. I en la guerra tot s’hi val. Qui decideix jurídicament no és la raó sinó
el poder (o encara pitjor és la raó del poder i no el poder de la raó).
Els límits d’aquest concepte són perfectament ambigus, pastosos o
“fuzzy”. En la concepció de Jakobs les
intencions (intangibles) són tan importants com els fets provats -o fins i tot
més significatives. D’aquí el gran perill d’aquesta tesi per a la
llibertat d’expressió. En la pràctica, qualsevol
que faci ús de la seva llibertat d’expressió fins a un punt que signifiqui un repte al poder pot acabar caient en el pou dels
“enemics”. Voltaire (o Sartre) caurien
indubtablement en la categoria d’enemics.
La lògica d’aquesta tesi és clarament preventiva i per
això es pot usar la presó preventiva, per injustificada que sigui -o qualsevol
altra mesura punitiva prèvia (incomunicació), tot
i no haver passat per un tribunal.
L’Estat té no tan sols el dret sinó l’obligació de protegir els seus
ciutadans – i no ho pot desenvolupar amb eficàcia aquest paper de tutela si no
adopta mesures repressives i de control tant contra els enemics externs com
respecta als enemics interns, per molt ciutadans que siguin. Hi ha un dret per a tothom i un dret (específic) que
només s’aplica a qui voluntàriament queda fora del pacte de tots. És important
insistir en aquest aspecte del dret entès com a tutela perquè és justament el contrari de la funció de garantia que habitualment s’atribueix al dret. Qui
voluntàriament opta per la confrontació amb l’Estat ha d’assumir-ne les
conseqüències (de la confrontació física fins la
guerra total). La severitat ocupa el lloc de la prudència i
l’equilibri entre seguretat i llibertat(s) es trenca. Sembla com si per defensar la societat del terrorisme,
l’Estat tingués dret a exercir un terrorisme penal (l’expressió “terrorisme
penal” és del jurista italià Luigi Ferrajoli) de magnitud equivalent. Ferrajoli ha
insistit que en una societat democràtica no hi ha amics ni enemics, sinó culpables i innocents. La justícia pretén abolir la lògica de la guerra,
mentre que la noció d’enemic la reincorpora -i la situa com a criteri decisori
i últim. Diu el clàssic italià de la filosofia del dret: “... cada vegada que apareix un jutge animat per
sentiments de venjança o parcials, o de defensa social o bé l’Estat deixa un
espai per a la justícia sumària dels particulars, això vol dir que el
dret penal torna a un estat salvatge, anterior al naixement de la civilització” (“El dret penal mínim”; text accessible en
espanyol a la xarxa)
En la perspectiva del dret penal de l’enemic,
el garantisme queda simplement
abolit i la impunitat del poder es torna pràcticament absoluta. Però un dret que no
sigui igualitari i garantista deixa de ser dret. Aquesta situació aboca a una
crisi de les llibertats personals d’una gravetat sense precedents en les
societats liberals. Si triomfa el model que
proposa Jakobs es pot acabar produint una situació en què “per la vostra seguretat no podeu ser lliures”, convertint els humans en
simples titelles del poder.
Ramon Alcoverro
Joan A. Forès
Reflexions
